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    虚开增值税专用发票定罪辩护

  • 摘要:2018年8月27日,人民法院印发《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》(法[2018]226号),以司法解释的形式修正了虚开增值税专用发票罪的量刑标准。

     一、法院官方原文通知

                    最高人民法院

     关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知

     法〔2018〕226号

     为正确适用刑法第二百零五条关于虚开增值税专用发票罪的有关规定,确保罪责刑相适应,现就有关问题通知如下:

     一、自本通知下发之日起,人民法院在审判工作中不再参照执行《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》(法发〔1996〕30号)第一条规定的虚开增值税专用发票罪的定罪量刑标准。

     二、在新的司法解释颁行前,对虚开增值税专用发票刑事案件定罪量刑的数额标准,可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕30号)第三条的规定执行,即虚开的税款数额在五万元以上的,以虚开增值税专用发票罪处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额在五十万元以上的,认定为刑法第二百零五条规定的“数额较大”;虚开的税款数额在二百五十万元以上的,认定为刑法第二百零五条规定的“数额巨大”。

     以上通知,请遵照执行。执行中发现的新情况、新问题,请及时报告我院。

                                          最高人民法院

     2018年8月22日

     

    二、虚开增值税专用发票罪量刑标准

                  法释[2002]30号部分内容如下

     法释[2002]30号人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释

     根据第三条内容

     骗取我国出口退税款5万元以上的,为刑法第二百零四条规定的“数额较大”;

     骗取我国出口退税款50万元以上的,为刑法第二百零四条规定的“数额巨大”;

     骗取我国出口退税款250万元以上的,为刑法第二百零四条规定的“数额特别巨大”。

     中华人民共和国刑法第二百零五条部分内容:

     (2017年11月4日修正版)

     

    虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;

     虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;

     虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

     单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;

     虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑;

     虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

     虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

     三、这3种虚开情况该收手了

     1、为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票

     什么是与实际经营情况不符?

     举几个简单的例子:没有真实交易发生,却开具发票,这是虚开;卖的是苹果,发票开的是桔子,这是虚开;

     卖了3个苹果,发票开的是2个苹果,这是虚开;卖的苹果5块钱一斤,发票开的是7块钱一斤,这是虚开;

     东西卖给了甲,发票却开给了乙,这是虚开;甲卖东西给乙,发票却是丙开给乙的,这是虚开等等。

     总结一下,发票上的销货方、购货方、商品名称、数量、单价、金额必须与实际经营业务一致,有一样不一致,即为虚开。

     2、让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票

     这个比较容易理解,即不仅对外开具与实际经营业务情况不符的属于虚开发票,让他人为自己开具与实际经营情况不符的发票也属于虚开发票的行为。

     举个例子,A公司为逃避税款缴纳,A公司法定代表人让好友任法定代表人的B公司在没有实际交易的情况下为A公司开具发票。在这里,A公司和B公司均属于虚开发票的行为。

     需要提醒的是,很多经营者或财务人员想当然的认为对外开具与实际经营业务情况不符的发票才属于虚开发票的行为,却不知道让他人为自己开具也属于虚开发票的行为。

     3、介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票

     这一条把中间人也纳入了虚开发票的范畴,这里面又有两种情况,一种是职业的,即以此为赚钱的方式,在开票方与受票方之间充当“掮客”的角色,赚取中介手续费,这种属于知法犯法;另一种是恰巧知道有多余发票的企业和缺少发票的企业,以帮朋友忙的想法变成了介绍人,这种行为多属于不懂法所致。

     但是不管懂不懂法,有没有收取介绍费,一旦发生此种行为,所必须接受的法律制裁是一样的。

     因此,千万不要介绍他人虚开发票,以免好心办坏事,害人又害已。

     四、其他相关资料

     

    1、2001年,最高法院答复福建湖北省高级法院请示的湖北汽车商场虚开增值税专用发票一案中,经向全国人大常委会法工委和国家税务总局等有关部门征求意见,并召集部分刑法专家进行论证,最高院审判委员会讨论形成一致意见,主观上不具有偷骗税款的目的、客观上亦未实际造成国家税收损失的虚开行为,”不构成犯罪([2001]刑他字第36号)。

     2、2001年,最高法院答复福建省高级法院请示的泉州市松苑锦涤实业有限公司等虚开增值税专用发票一案中,明确答复不以抵扣税款为目的虚开行为,不构成犯罪(法研[2015]58号)。

     3、 2004年,最高法院在苏州市召开的《经济犯罪案件审判工作座谈会纪要》对于“虚开增值税专用发票罪”认定达成共识:主观上不以偷骗税为目的,客观上也不会造成国家税款损失,不应认定为犯罪。

     4、2005年最高法院编辑并出版的《基层法院法官培训教材(实务卷)刑事审判》(高憬宏:现任天津高院院长;杨万明:现任北京高院院长;)阐述,“行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的,客观上也不会造成国家税款流失,不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。”

     5、 2006年刑事审判参考第49期 最高法法官牛克乾《虚开增值税专用发票罪与非罪之认定》观点同上。

     6、2015年最高法院研究室答复公安部经济犯罪侦查局,行为人主观上并无骗取抵扣税款的故意,客观上未造成国家增值税款损失的,不宜以虚开增值税专用发票罪论处。虚开增值税专用发票罪的法定最高刑为无期徒刑,系严重犯罪,如将该罪理解为行为犯,只要虚开增值税专用发票,侵犯增值税专用发票管理秩序的,即构成犯罪并要判处重刑,也不符合罪刑责相适应原则(法研[2015]58号)。

     7、 2016年11月16日,最高法法官姚龙兵在《人民法院报》发表文章《如何解读虚开增值税专用发票罪的“虚开”》,认为:虚开增值税专用发票罪,包括刑法第二百零五条第一款规定的虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪在内,均要求有骗取税款的主观目的,如不具备该目的,则不能认定为刑法第二百零五条之“虚开”行为,不能以该罪论处

     8、2017最新版最高人民法院司法观点集成刑事卷Ⅱ 编者说明:实践中,虚开增值税专用发票案件的情况较为复杂,取证比较困难,需要仔细甄别、准确认定。一般说来,对于为虚增营业额、扩大销售收入或者制造企业虚假繁荣,相互对开或循环虚开增值税专用发票等行为,由于行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的,客观上也不会造成国家税款流失,不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。无实际生产经营的行为人既为他人虚开销项发票,又让他人为自己虚开进项发票,应当按其中虚开数额较大的一项计算其虚开的数额,按销项受票人已经实际向税务机关抵扣的数额,并扣除行为人已向国家缴纳的税款和退赔的款项,认定其给国家造成损失的数额。

     9、2004年,陈兴良在《不以骗取税款为目的的虚开发票行为之定性研究》一文中,认为偷骗税款应该成为虚开增值税发票罪成立的必要要件。

     最高人民法院研究室

     《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函

     

    法研【2015】58号

     公安部经济犯罪侦查局:

     贵局《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质的函》(公经财税【2015】40号)收悉,经研究,现提出如下意见:

     一、挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物,被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的,不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。

     

    主要考虑:(1)由挂靠方适用被挂靠方的经营资格进行经营活动,并向挂靠方支付挂靠费的经营方式在实践中客观存在,且带有一定普遍性。相关法律并未明确禁止以挂靠形式从事经营活动。

     (2)虚开增值税专用发票罪是行政犯,对相关入罪要件的判断,应当依据、参照相关行政法规、部门规章等,而根据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》(国家税务总局公告2014年第39号),挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物,被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的,不属于虚开。

     二、行为人利用他人的名义从事经营活动,并以他人名义开具增值税专用发票的,即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系,但如行为人进行了实际的经营活动,主观上并无骗取抵扣税款的故意,客观上也未造成国家增值税款损失的,不宜认定为刑法第二百零五条条规定的“虚开增值税专用发票”;符合逃税罪等其他犯罪构成条件的,可以其他犯罪论处。

     主要考虑:(1)虚开增值税发票罪的危害实质在于通过虚开行为骗取抵扣税款,对于有实际交易存在的代开行为,如行为人主观上并无骗取的扣税款的故意,客观上未造成国家增值税款损失的,不宜以虚开增值税专用发票罪论处。虚开增值税专用发票罪的法定最高刑为无期徒刑,系严重犯罪,如将该罪理解为行为犯,只要虚开增值税专用发票,侵犯增值税专用发票管理秩序的,即构成犯罪并要判处重刑,也不符合罪刑责相适应原则。

     

    (2)1996年10月17日《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》虽然未被废止,但该解释制定于1997年刑法施行前,根据我院《关于认真学习宣传贯彻修订的<中华人民共和国刑法>的通知》(法发【1997】3号)第五条“修订的刑法实施后,对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定,最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用,但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的,人民法院在刑事审判工作中,在没有新的司法解释前,可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释,不再适用”的规定,应当根据现行刑法第二百零五条关于虚开增值税专用发票罪的规定,合理选择该解释中可以继续参照适用的条文。其中,该解释中关于“进行了实际经营活动,但让他人为自己代开增值税专用发票”也属于虚开的规定,与虚开增值税专用发票罪的规定不符,不应继续适用;如继续适用该解释的上述规定,则对于挂靠代开案件也要以犯罪论处,显然有失妥当。

    《刑事审判参考》曾刊登“芦才兴虚开抵扣税款发票案”。该案例提出,虚开可以用于抵扣税款的发票冲减营业额偷逃税款的行为。主观上明知所虚开的运输发票均不用于抵扣税款,客观上使用虚开发票冲减营业额的方法偷逃应纳税款,其行为不符合虚开用于抵扣税款发票罪的构成要件,属于偷税行为。2001年福建高院请示的泉州市松苑绵涤实业有限公司等虚开增值税专用发票案,被告单位不以抵扣税款为目的,而是为了显示公司实力以达到在与外商谈判中处于有利地位的目的而虚开增值税发票。我院答复认为该公司的行为不构成犯罪。